Va siendo hora que se hable correctamente de Compliance (III)

Francisco Bonatti Bonet. Socio y director de Bonatti Penal & Compliance. Miembro de la junta directiva de ASCOM. Abogado penalista desde hace más de veinticinco años. Especializado en Prevención del Blanqueo de Capitales y la Financiación del Terrorismo.

 

Teclado de ordenador con tecla "whistleblower"

 

Escuché no hace mucho en un evento compliance que en este país “se habla mucho de Compliance y que ya va siendo hora de que se haga compliance”. Particularmente, en CC, estamos de acuerdo en que se hable mucho de compliance. ¿Cree usted que se actúa ya lo suficiente. La judicatura, el empresariado, las organizaciones…?

Imagino que quien ha hecho este comentario hacía referencia al sector PYME. Dado que es entre los profesionales que se dedican a este perfil de organizaciones donde escucho más frecuentemente afirmaciones de este tipo. Probablemente sería mejor reformular dicha frase tal y como os voy a proponer al final de mi respuesta.

Compliance es un término que hace referencia a la gestión de las organizaciones conforme a las obligaciones que le vienen impuestas (requisitos regulatorios) o que se ha autoimpuesto (éticas). Es obvio que, en general, las organizaciones (incluso las más pequeñas) tienden espontáneamente a establecer mecanismos para cumplir con sus compromisos y obligaciones. Así que podemos concluir que -de forma más o menos difusa- el compliance es común en todas ellas desde hace mucho tiempo.

Avanzando en el S XXI, y con la expansión internacional de fenómenos como la autorregulación regulada, las organizaciones se ven obligadas a afrontar sus deberes de cumplimiento de una manera diferente. Así ya no vale solo intentar cumplir. Deben asegurarse que se cumple y deben generar evidencias de sus esfuerzos por cumplir y hacer cumplir a sus miembros, bajo la amenaza de sanciones si no son capaces de ello. Esta exigencia de sistemas más eficaces impone la creación de funciones específicas y metodologías de compliance. En España esa necesidad eclosiona en el año 2010 con la reforma del Código Penal y la introducción de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas.

Debemos tener muy en cuenta que la reforma del Código Penal en España coincide en el tiempo con una importante crisis económica. Ésta no sólo impacta mayoritariamente en pequeñas y medianas empresas, sino también en el sector legal que les da asistencia jurídica y soporte. De modo que empezamos a vivir un fenómeno de efervescencia por el compliance entre abogados y consultores, que ven en los Modelos de Prevención de Delitos una nueva vía de ingresos profesionales que ayude a mitigar los efectos de la crisis en sus cuentas de resultados.

 

El entusiasmo con que el sector legal ha recibido el compliance penal no se ha visto correspondido por una gran mayoría de pequeñas y medianas empresas…

 

El entusiasmo con que el sector legal ha recibido el compliance penal no se ha visto correspondido por una gran mayoría de pequeñas y medianas empresas. Éstas se resisten a “comprar” remedios para una obligación legal que no perciben como tan necesaria, especialmente en momentos de recortes y ajustes. A este empresariado, un mensaje excesivamente agresivo y basado en el miedo a la sanción penal le produce rechazo. Es en esta franja de organizaciones donde observo desde hace unos años un dialogo disfuncional entre quienes insisten en la necesidad del compliance por imperativo legal y quienes resisten a implementarlo.

Esta disfunción se agrava cuando empiezan a aparecer en el mercado supuestos implementadores que no están dotados de los conocimientos y experiencia adecuados para la labor y que mayoritariamente recurren a modelos “copy and paste” que carecen de valor o eficacia.  Hablamos de “profesionales” que reproducen esquemas de venta que ya vivimos hace años con la ley de protección de datos o la prevención del blanqueo de capitales. Este tipo de profesionales han generado mucho ruido en el sector, en muchas ocasiones explotando la redes sociales para publicar fritos y refritos de contenidos con poco rigor y menor calidad, resultando muy nocivos para la percepción que están teniendo las organizaciones a quienes se dirigen.

 

Las pequeñas y medianas empresas, mayoritarias en nuestro tejido empresarial, necesitan mensajes claros y constructivos que les ayuden a comprender que el compliance no es tan solo una necesidad legal…

 

Las pequeñas y medianas empresas, mayoritarias en nuestro tejido empresarial, necesitan mensajes claros y constructivos que les ayuden a comprender que el compliance no es tan solo una necesidad legal, sino que -por encima de todo- es una apuesta estratégica para demostrar en los mercados que nuestra empresa es sostenible y merece confianza.

El pequeño empresario debe profundizar en el compliance por convencimiento propio, y necesita hacerlo de la mano de asesores especializados que verdaderamente sean capaces de adaptar las exigencias del compliance a las operaciones de estructuras empresariales muy pequeñas, lo que no deja de tener su dificultad y no se puede hacer a base de copiar plantillas o modelos de una organización a otra.

 

El compliance en la PYME es un cambio cultural, y como todos los cambios de este tipo necesita del paciente esfuerzo divulgador de medios de comunicación especializados que sepan transmitir el mensaje adecuadamente…

 

El compliance en la PYME es un cambio cultural, y como todos los cambios de este tipo necesita del paciente esfuerzo divulgador de medios de comunicación especializados que sepan transmitir el mensaje adecuadamente, y también necesita de la acción de organizaciones independientes, rigurosas y responsables, que ofrezcan a la sociedad un mensaje centrado exclusivamente en el fomento y mejora de la función de compliance y la promoción y protección de sus profesionales. Por esa razón, desde hace dos años el Grupo de trabajo sobre PYME de ASCOM viene haciendo una intensa labor de reflexión al respecto, cuyos primeros frutos vamos a presentar el próximo 21 de noviembre en el Dia del Compliance Officer al que, obviamente, Canal Compliance está invitado.

 

si bien se habla mucho de compliance y ya va siendo hora que se hable correctamente, para que las empresas se animen a profundizar en el compliance por convencimiento y no por temor”

Una vez dicho esto, yo reformularía la frase y diría que “si bien se habla mucho de compliance y ya va siendo hora que se hable correctamente, para que las empresas se animen a profundizar en el compliance por convencimiento y no por temor”.

 

 

Siendo prácticos. ¿Les sale rentable a las empresas y organizaciones la implementación y certificación de sistemas compliance?

Estoy firmemente convencido que sí. La implementación de un Sistema de Gestión de Compliance supone una decidida apuesta por una mejora de la cultura empresarial que, en coherencia, no puede delimitarse a “no delinquir”, sino que acaba impactando en las relaciones internas y externas de la organización y en la transparencia y sostenibilidad de la misma. La decisión de acometer el proceso de certificación produce dos efectos importantes: supone un reto que compromete a todos los niveles de la organización, convirtiéndose en una oportunidad de mejora, y a la vez comporta una reconocimiento público, explicito e inequívoco de la salud y compromiso de la organización con sus obligaciones.

A día de hoy, la certificación todavía suma, pero dentro de no mucho, la ausencia de certificación de compliance en una organización le restará.

Para finalizar, he escuchado mucho teorizar sobre el futuro del Compliance en este país. Casi todos coinciden en que hemos llegado tarde, pero ¿Cómo va a evolucionar, como está evolucionando?

Las organizaciones deben asimilar que necesitan implementar sistemas de compliance porque, en caso contrario su supervivencia se verá muy comprometida en el medio plazo. El compliance, es un cambio cultural irreversible y en crecimiento. Eso no quiere decir que todos los sectores empresariales vayan a responder de la misma manera, y muy probablemente veremos grandes resistencias al compliance, especialmente entre las PYME por las razones que ya he expuesto.

Por otra parte, es muy importante que el legislador y los reguladores hagan un esfuerzo por dotar a este cambio de un marco normativo y regulatorio claro, donde la proporcionalidad, el enfoque basado en el riesgo y la seguridad razonable faciliten la adaptación del compliance en las organizaciones.

 

Es imprescindible dotar de seguridad jurídica a los responsables de compliance y adaptar los modelos y regulaciones a los retos que afrontan las PYME y las microempresas…

 

Es imprescindible dotar de seguridad jurídica a los responsables de compliance y adaptar los modelos y regulaciones a los retos que afrontan las PYME y las microempresas, no solo en el ámbito penal, también en otros bloques normativos como LOPD, PBC-FT, competencia o consumidores. En este capítulo, creo urgente una reforma del proceso penal que permita una aplicación de la responsabilidad penal de la persona jurídica acorde con los postulados que observamos en el derecho comparado. Nuestro proceso penal presenta unas rigideces que son contrarias al espíritu de esta reforma.

Finalmente, creo que a medida que avancemos el la cultura del compliance, el foco protagonista se desplazará del compliance penal hacia otras cuestiones que en el día a día son mucho mas frecuentes y tienen mayor impacto, por ejemplo, la importancia que tiene el compliance como herramienta del Buen Gobierno de las organizaciones. Esta es una cuestión que – para mí – es clave y hablaremos mucho de ella en el futuro, especialmente cuando la responsabilidad de los gestores de las organizaciones se vaya pasando por el tamiz de la reforma de la Ley de Sociedades de capital de 2014. Pero, como decía Kipling, esa es ya otra historia…

Francisco Bonatti

Francisco Bonatti


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