Canal Compliance3 abril, 2018
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Los sistemas compliance en las organizaciones ponen en negro sobre blanco el sentido común. La proximidad sociológica , incluso la psicológica entre trabajadores – casi siempre con responsabilidades- y la legislación vigente.

En este orden de cosas los sistemas compliance – mas que un mero “pepito grillo” dotan de conciencia, normalización y cotidianidad a las acciones dirigidas al cumplimiento normativo. Pero ¿Qué sucede con la obediencia debida en un incumplimiento? ¿Alcanza la “obligatoriedad debida” a las organizaciones civiles, o es un tema sólo militar?

A finales del mes de marzo el Pleno de la Sala Quinta, de lo Militar, del Tribunal Supremo dictó una sentencia en la que establece que, en un sistema democrático, no cabe la exención de responsabilidad “por razón de la obediencia debida”.

CGPJ. La Sala de lo Militar del Tribunal Supremo rechaza la “obediencia debida” como causa de exención de responsabilidad.

El Pleno de la Sala señala que ““el sistema legalmente establecido obliga al no cumplimiento de una orden que constituya delito o infrinja el ordenamiento jurídico”

El Pleno de la Sala Quinta, de lo Militar, del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que establece que, en un sistema democrático, no cabe la exención de responsabilidad “por razón de la obediencia debida”, ya que “el sistema legalmente establecido obliga al no cumplimiento de una orden que constituya delito o infrinja el ordenamiento jurídico”.

Mandatos contra Ley o Derecho

Los magistrados explicaron que no caben en nuestro ordenamiento jurídico en el que se incluye a las fuerzas armadas órdenes anti jurídicas obligatorios, entendiendo por ello cualquier mandato que vaya contra la Ley o el Derecho.

La resolución de la Sala dictó al resolver un recurso de la Abogacía del Estado contra una sentencia del Tribunal Militar Central, que estimó a su vez el recurso de un guardia civil contra la sanción de reprensión que le impuso el jefe de la Agrupación de Tráfico del cuerpo por una falta leve de desatención del servicio.

El guardia era el auxiliar de una pareja de la Guardia Civil a los que se asignó un servicio de control de alcoholemia de conductores en una carretera de Almería. Un sargento se personó en el lugar y comprobó que la pareja estaba dentro de su vehículo y que no había montado la señalización del control ni lo estaba realizando. Al comprobar la presencia del suboficial, los agentes salieron del coche, empezaron a dar el alto a automóviles y a realizar el test de alcoholemia, según los hechos probados.

El Supremo desestima el recurso del abogado del Estado, pero se muestra en desacuerdo también con la sentencia del Tribunal Militar Central en cuanto pareció girar en torno a que la responsabilidad debía recaer en el jefe de pareja quedando exento el auxiliar de pareja en virtud de la debida obediencia.

Sin exenciones

Acción militar

El TS argumenta que en un sistema democrático no cabe la exención por razón de la obediencia debida, pues tal forma de ver las cosas se basa en un sistema autoritario. “El sistema autoritario defiende que quien manda, ordena una cosa que debe ser cumplida, aunque infrinja la ley y el que cumple no tiene responsabilidad por cumplirla. Lo que no ocurre en el sistema democrático constitucional en el que prima el cumplimiento de la ley, de la que proviene toda autoridad, y no es posible ocultarse detrás de una orden para incumplir una ley y no tener responsabilidad; nadie está por encima de la ley”.

La sentencia añade que “en nuestro ordenamiento no existe un deber de obediencia debida en el que el que obedece debe cumplir todo lo ordenado, siendo irresponsable por lo que realice. El examen de la legislación correspondiente pone de manifiesto que el sistema que se sigue es el de la obediencia legal, esto es, hay obligación de obedecer al superior en relación con toda orden que se encuentre de acuerdo con el ordenamiento jurídico y, correlativamente hay obligación de desobedecer toda orden contraria al ordenamiento jurídico”.

Obediencia debida

La Sala indica, no obstante, que negar la denominada obediencia debida no significa que no exista el deber de obediencia jerárquica, y es cierto que el jefe de pareja es superior del auxiliar. “No cabe duda alguna que entre ambos existe una relación jerárquica en la que incumbe al auxiliar un deber de obediencia jerárquica, por lo que, en cuanto al desarrollo del servicio, es el jefe de pareja, como superior, el que determina la forma de cumplimiento del servicio y, en tales situaciones, el auxiliar de pareja no tiene al respecto ninguna capacidad de decisión autónoma frente a la normalidad del cumplimiento del deber”, razonan los magistrados.

Sin embargo, una cuestión es la existencia de obediencia jerárquica “y otra muy distinta que en esa relación de obediencia exista una obediencia debida. No existe tal obediencia debida en cuanto razón justificante de cualquier actuación en cumplimiento de una orden y, por ello, no cabe que el auxiliar de pareja pretenda ampararse en la obediencia debida cuando recibe una orden que trasgrede el ordenamiento jurídico; en ese caso, no hay duda de la responsabilidad del auxiliar de pareja al cumplir la orden antijurídica recibida. No debe confundirse la obediencia jerárquica con la obediencia debida”.

“in dubio pro reo”

En todo caso, en el asunto concreto examinado, el Supremo rechaza el recurso del abogado del Estado y mantiene la decisión del Tribunal Militar Central de anular la sanción al auxiliar, al estimar que los hechos probados son inocuos y que el guardia está amparado por el principio ‘in dubio pro reo’, ya que no cabe hablar de desatención de un servicio cuando bien pudiera ser que éste se comenzara a desarrollar dentro de las posibilidades que tenía la pareja. En ese sentido, indica la sentencia que en la resolución sancionadora se recogió que el vehículo no tenía etilómetro y tuvieron que esperar a una pareja saliente de servicio.

La sentencia contó con tres votos particulares –dos de ellos concurrentes con el fallo y uno discrepante-


Canal Compliance16 marzo, 2018
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Inmersos en la celebración del III Encuentro Cumplen el Magistrado y letrado del Tribunal Constitucional atiende las preguntas de Canal Compliance.

Javier Puyol Montero, de Puyol Abogados & Partners es miembros de la directiva de CUMPLEN. Es, además, Premio Extraordinario de Licenciatura (ICADE); Doctor en Derecho; Premio Extraordinario Cum Laude de la Escuela Internacional de Doctorado de la UNED.

 

CANAL COMPLIANCE .Cumplen organiza la tercera edición de un encuentro que se consolida como referente en el sector. La presencia y participación de personalidades y de ponentes al más alto nivel así lo prueba. ¿A qué se debe el éxito de CUMPLEN en la organización de este evento?

JAVIER PUYOL. El éxito de CUMPLEN se debe a su visión multisectorial de la función de cumplimiento normativo, en la que se tratan de analizar la función del COMPLIANCE OFFICER desde los más variados puntos de vista, teniendo en cuenta los diversos condicionamientos y características que exige el ejercicio de su actividad profesional. Todo ello justifica la presencia y participación de personalidades y de ponentes del más alto nivel, que tratan de exponer la problemática particular que tiene que afrontar dicho profesional cada día

CC. Cada vez se emplean menos los términos “incipiente, novedad, empezamos,..para hablar del Compliance como algo novedoso, nuevo…. ¿Considera que este es un síntoma que la cultura de cumplimiento empieza a fraguarse? ¿Cual es, en este ámbito, el estado del cumplimiento normativo en nuestro país?

JP. Sin lugar a dudas. La cultura de cumplimiento normativo va calando en la sociedad, en otras empresas, en las Administraciones Públicas como muestra de una cultura que ha venido para quedarse, y que cada día encuentra muchos más apoyos en nuestro reglamento jurídico, pero también en los principios de responsabilidad social empresarial que asumen las personas jurídicas, y a las demandas de los ciudadanos. No obstante, ello, es cierto que queda mucho por hacer en esta materia pero puede afirmarse sin temor a equivocarnos, que se va abriendo paso de manera firme y paulatina generando valor y riqueza para muchas empresas, y al mismo tiempo seguridad jurídica para funcionamiento de nuestro sistema económico y social.

 

DIFUSION COMPLIANCE

CC. ¿Cuales son las bases sobre las que se crea una verdadera cultura de Cumplimiento?

JP. Yo creo que las bases sobre las cuales se crea una verdadera cultura de cumplimiento necesariamente tienen que encontrarse arraigadas sobre valores firmes y perdurables, ofreciendo y para un marco muy singular los valores encarnados en la responsabilidad social empresarial o corporativa. El Compliance, en los términos en los cuales lo estamos interpretando como responsabilidad penal de las personas jurídicas sería un colofón al desarrollo de dichos valores.

 

CC. ¿Qué papel le da a la difusión y como se debe realizar ésta?

JP. La difusión de esta cultura es imprescindible para consolidar un efectivo arraigo entre las empresas, las demás personas jurídicas y los ciudadanos y la sociedad. En este sentido, valores como la transparencia, son determinantes para el conocimiento de las políticas y prácticas que implementan las personas jurídicas para hacer efectivo el cumplimiento de estos principios. En este ámbito, la propia actividad de las empresas, los medios de comunicación, y las redes sociales juegan un papel determinante para el público. Para el conocimiento de sus valores, y su instauración efectiva.

 

CC. ¿Los casos de corrupción en casi todos los ámbitos, que a diario salpican los medios de comunicación no ayudan demasiado? ¿Considera que si nos empezáramos a sensibilizarnos con este tema la corrupción sería la noticia?

JP. Es cierto que los casos de corrupción, y públicamente se van conociendo, poco o nada ayudan a la difusión de una cultura de cumplimiento normativo. Sin embargo, yo analizaría esta problemática desde una visión completamente positiva, en el sentido de que cada día van siendo más las empresas que ponen los medios para prevenir la comisión eventos de fraude, corrupción, sobornos u otros hechos de características análogas.
Debe tenerse presente que siempre impacta más la noticia de estos hechos delictivos o regulares, que el cumplimiento normal, ordinario y respetuoso de los valores y principios que informan la actividad cotidiana de nuestras empresas, siendo abrumadoramente mucho más numerosos los supuestos de cumplimiento, que los casos aislados de corrupción.

 

CC. Casi siempre nos referimos a la empresa cuando hablamos de implantar sistemas compliance ¿A que otro tipo de organizaciones le vendría bien hacerlo?

JP. Los sistemas de Compliance o de cumplimiento normativo abarcan a todo tipo de personas jurídicas. Es cierto que su mayor impacto se produce en el ámbito de las empresas, fundamentalmente por la responsabilidad penal que le puede ser exigida en cualquier momento, pero esta misma responsabilidad también es achacable a los partidos políticos, a los colegios profesionales, a las fundaciones, asociaciones, ONG’s, etc. Y debe destacarse, que en el ámbito del cumplimiento normativo cada día tienen un papel más relevante las Administraciones Públicas, especialmente los Ayuntamientos.

 

CENTRÁNDONOS EN EL ENCUENTRO CUMPLEN

CC. ¿Cómo se ha diseñado este año el encuentro. Qué se ha tenido en cuenta a la hora de seleccionar temas y participantes?

J.P. como indicaba en el comienzo de esta entrevista intervienen altas personalidades y profesionales muy cualificados en el ámbito del cumplimiento normativo que tratan de exponer aquellas circunstancias más relevantes que está atravesando el ejercicio de esta profesión, y que constituye un magnífico Foro para concienciarse de los principios, valores, tendencias, y criterios que hoy día están imperando en el ámbito del Compliance, y que constituye un magnífico marco por parte de las empresas y demás personas jurídicas, para adaptarse en cada momento a la constante evolución que se está produciendo en esta materia.

 

CC. Las primeras certificaciones de la UNE 19601 es uno de los temas del encuentro, ¿Qué valor aportan las certificaciones, a la cultura de cumplimiento? En este sentido, tal y como defendía el fallecido, Jose Manuel Maza ¿Cree que las singularidades de nuestro país requieren también de acciones, singulares?

JP. Sin lugar a dudas las certificaciones UNE 19601 constituyen un patrimonio valioso en el ámbito del cumplimiento normativo, toda vez que suponen un patrón o vía a seguir en la implantación y el desarrollo de esta materia, que necesita cada vez más interpretarse y aplicarse a un amplio espectro de tipologías empresariales con unas problemáticas muy singulares. Yo creo que las singularidades a las que hacía referencia nuestro querido y añorado José Manuel Maza cada vez serán menores en el momento en el cual se vaya generando esta cultura de cumplimiento, y las diferentes personas jurídicas vayan adoptando los principios en ella contenidos

 

CC. Para finalizar, También se abordará en el congreso, pero en su opinión, cuál considera que es el estado de la PYME española ante la Implantación del Compliance?
JP. Con relación a las PYMES y a las Microempresas no hay que olvidar que constituyen prácticamente el 95% del tejido empresarial español, y que necesitan de un amplio esfuerzo de adaptación de los programas de cumplimiento normativo, a los efectos de adaptarse adecuadamente a la especial problemática que presentan estas tipologías empresariales.
Creo que es uno de los grandes retos que en este momento quedan por llevar a cabo, a los efectos de normalizar los principios en que se basa el Compliance entre todas las personas jurídicas y no solamente entre las multinacionales o grandes empresas.


Canal Compliance5 marzo, 2018
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El evento, organizado por la World Compliance Association, es el primero de estas características que se celebra en el sector pesquero a nivel mundial

El congreso cuenta con la colaboración y el apoyo de organismos e instituciones públicas de carácter nacional e internacional. También de numerosas asociaciones profesionales y empresas del sector pesquero, conservero y logística del frío. Además, contará con la participación de expertos de alto nivel de ámbito nacional e internacional como la, FAO, la OIT, ITF Global y la Agencia Europea de pesca, entre otros.

El objetivo de este encuentro es ayudar a las organizaciones de la industria de la pesca a enfrentarse a los nuevos retos surgidos con motivo de la introducción en las legislaciones de casi todo el mundo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Se abordarán diversos aspectos de los programas de cumplimiento. Las medidas a adoptar por las organizaciones de la industria pesquera para hacer de ella una industria más ética, honesta y comprometida con el cumplimiento, será otra parte de la temática.

El programa está estructurado en cinco grandes bloques temáticos. Las buenas prácticas y los códigos de conducta serán algunos de los temas tratados. También cómo abordan las organizaciones del sector la implantación de los programas de compliance ocuparán a los congresistas participantes.

LOCALIZACIÓN

El congreso tendrá lugar en la ciudad de Vigo por ser un referente a nivel internacional de la industria de la pesca, conservera y frigorífica. La sede de AFUNDACIÓN en Vigo acogerá en su imponente auditorio las presentaciones de los participantes en el Congreso. Más de veinte ponentes de alto nivel nacional e internacional conforman el programa del congreso. Representantes de la FAO, la OIT, la UE, y de numerosas instituciones públicas y privadas participan en el congreso. También contamos con la presencia de profesionales de las principales empresas del sector que nos contarán sus experiencias con el fenómeno compliance.

El congreso va dirigido a un amplio espectro de profesionales de la industria pesquera. Armadores, empresas conserveras, pesqueras, frigoríficas y logísticas. Los contenidos son de interés tanto para mandos directivos e intermedios, como para el resto de trabajadores.  La intervención todos los empleados de una organización resulta esencial en la implantación de los programas de cumplimiento. Está diseñado para profesionales dedicados a la elaboración de programas de compliance (abogados, consultores y asesores) ya que les permitirá conocer las particularidades de este sector.

La WCA es la entidad organizadora. Cuenta además con el apoyo directo de la Consellería do Mar de la Xunta de Galicia, ABANCA, PREVENSYSTEM. La organización cuenta también con colaboración de organizaciones de referencia en el mundo pesquero y del compliance. CEPESCA, FEDEPESCA, INTEDYA, SMC Compliance, AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO, ARVI, OPAGAC, son algunas de éstas.

MÁS INFORMACIÓN, PROGRAMA E INSCRIPCIONES AQUÍ


Canal Compliance15 febrero, 2018
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La CNMV no gratificará económicamente ninguna denuncia anónima. Sebastián Albella, presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores lo anunciaba, durante la presentación del Plan de Acción de 2018. En cambio, algunos de los principales modelos mundiales de “whistleblowing”, como el americano “recompensa millonariamente al denunciante”.

Destacadas figuras compliance apuestan por sistemas como el americano. En él se premia al denunciante. Otros, quizás influidos por la cultura generalizada de que el “chivato” está mal visto, consideran que una mera delación a través de los canales de denuncia es eficaz. En este sentido se pronunciaba recientemente el presidente de la CNMV. Anunciaba que la CNMV “no gratificará económicamente ninguna denuncia anónima que reciba en buzón de comunicaciones por supuestas infracciones”.

Para Albella el modelo “denuncia gratis” funciona bien en sí mismo. La CNMV recibe comunicaciones de hechos irregulares y se analizan las mismas, sin necesidad de que estas sean retribuidas. Cabría preguntarse si el número de denuncias (escasas según los datos proporcionados por el responsable de la CNMV) se vería incrementado con el incentivo económico.

La SEC, Securities and Exchange Commission (comisión del mercado de valores de los Estados Unidos) ha recompensado con más de 77 millones de euros, (85 mill.$) por algo más de una treintena de “chivatazos” desde el año 2011. En algunos de los casos el denunciante llegó a cobrar hasta 30 millones de dólares (En 2014). Siempre la recompensa obtenida dependerá de cada caso.

CANALES DE DENUNCIA COMPLIANCE

Respecto a los canales de denuncia compliance, en contra de lo que sucede en USA, no se encuentra regulado específicamente. En la actualidad cada empresa crea sus propias herramientas de denuncia, en algunos casos son protocolos de comunicación de irregularidades. La normativa en estos casos, se suele ceñir a recomendaciones relacionadas con el control de datos. En este sentido habrá que estar atentos sobre como queda la situación con la futura Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, que se tramita en el Congreso de los Diputados

La Agencia Española de Protección de Datos se pronunció en 2007 acerca de esta cuestión. En su Informe jurídico 128/2007. Lo hizo en contra, mostrándose partidaria de un sistema donde “únicamente se admitiesen denuncias identificadas”. Con lo que no serían tenidas en cuenta las denuncias anónimas. Lo que nos lleva a plantearnos ¿Cómo pagamos al anónimo? ¿Se garantiza la identificación del denunciante si se premia económicamente la delación? ¿Puede, con garantías, un aspecto desligarse del otro (cobrar y anonimato)

CHIVATOS

En España está mal visto ser un chivato, el propio término coarta la acción de la denuncia. Es precisamente desde USA y países anglosajones, desde donde llegan términos y conceptos que “suavizan” el hecho de Informar Vs delatar. Analicemos sí no “Informer” (Informante , confidente). Los términos en sí mismo, si no invitan a colaborar por ellos mismos, si al menos no estigmatizan al “chivato”. Un ejemplo:

  • The police overlooked his illegal activities because he wastheir informer: (La policía hizo la vista gorda con sus actividades ilegales por que era un informante). Sustituyamos ahora informante por chivato y analicemos las consecuencias sintácticas.

Desde hace unos años la UE trata de importar de USA la idea de premiar o incentivar a aquellos que delaten prácticas delictivas en las empresas. Ademas garantizan anonimato y máxima discreción. En este orden de cosas y mediante el establecimiento de un sistema de denuncias, todos los empleados de la plantilla podrán ser denunciantes y denunciados, previa información de la puesta en marcha del whistleblowing.

Sin duda la evolución de los sistemas compliance, incluidas las herramientas de denuncia, requieren de una verdadera evolución de la Cultura Compliance, cultura de cumplimiento.



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Canal Compliance, surge con el afán de convertirse en canal de comunicación  e información Compliance. Estamos seguros de los beneficios sociales y empresariales del cumplimiento normativo. Somos conscientes que la eficacia de la norma se debe sustentar en la creación de una verdadera cultura Compliance y que ésta no es posible sin un verdadero canal de comunicación, una herramienta que permita que la información fluya con libertad e independencia y que ésta alcance a todos los actores del sector del Cumplimiento normativo.


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